I – CONCEITO

O autoconsumo inscreve-se na descentralização da produção de eletricidade e pressupõe a transformação dos consumidores em produtores-consumidores. Esta nova forma de produção de energia elétrica apresenta inúmeras vantagens (VARGAS, 2015; GOVERNO DE PORTUGAL, 2014): i) otimização de recursos endógenos e aposta em energias renováveis – destaque para a importância da aposta na energia solar, pela elevada exposição do território nacional (entre 2500 e 3000 horas de irradiação por ano); ii) estímulo à concorrência na geração de energia pela democratização do processo produtivo; iii) diminuição da dependência externa na importação de combustíveis fósseis; iv) redução da dependência em relação à Rede Elétrica de Serviço Público (RESP), representando uma significativa diminuição, para o consumidor, da fatura da energia; v) harmonização entre a produção e as necessidades do consumidor(-produtor) concreto, evitando desperdícios e o sobredimensionamento de centrais que acarretam um aumento de custos para o Sistema Elétrico Nacional (SEN); vi) coincidência entre o local de produção e o de consumo – reduzindo perdas na rede e de transporte; vii) dinamização da indústria fotovoltaica (a tecnologia mais utilizada), sendo potencialmente gerador de emprego e promotor da atualização de conhecimentos e de recursos; viii) partilha parcial da responsabilidade dos investimentos na atualização da RESP (cada consumidor assumirá a responsabilidade da sua própria rede de consumo); ix) promoção da segurança no abastecimento pela redução da concentração de unidades de produção.

Os painéis fotovoltaicos são a tecnologia de produção mais comum utilizada nos processos de autoconsumo. Devem ser instalados em zonas de intensa exposição solar, para que as células fotovoltaicas possam converter os átomos da luz solar em eletricidade, absorvendo fotões e libertando eletrões, gerando assim corrente elétrica. Antes de chegar ao recetor, esta energia em corrente contínua tem de ser transformada em corrente alternada, através de um inversor de corrente. Por fim, a energia pode ser direcionada para os aparelhos recetores (havendo maior produção e utilização em horas de exposição solar) ou pode ser armazenada em baterias para ser usada em momento diferido face à produção (em horas de menor exposição, por exemplo) (BERLENGA, 2012).

1. Evolução legislativa

Apesar de o autoconsumo não surgir expressamente mencionado em qualquer Diretiva ou Regulamento Europeu, sempre foi uma possibilidade tida em mente pelo legislador no âmbito das políticas de promoção da eficiência energética.

No seguimento das orientações políticas do Programa E4, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 154/2001, de 19 de Outubro, o legislador consagra, pela primeira vez, no Decreto-Lei n.º 68/2002, de 25 de Março [2], a figura do produtor-consumidor para autoconsumo de energia elétrica em baixa tensão, em que, segundo o seu artigo 2.º/2, se exige que pelo menos 50% da energia elétrica ou térmica produzida seja destinada a consumo próprio ou de terceiros (…) para fins domésticos, comerciais, industriais ou de prestação de serviços. Esta atividade podia ser exercida por pessoas singulares ou coletivas, patrimónios autónomos e outras entidades (possivelmente poder-se-iam considerar aqui os condomínios).

As alterações àquele diploma legal, entretanto introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 363/2007, de 2 de Novembro [3], cingiram-se, essencialmente, a preocupações de desburocratização, no âmbito do Programa de Simplificação Administrativa e Legislativa SIMPLEX 2007.

Mais tarde, tendo como base a Resolução do Conselho de Ministros n.º 54/2010, de 4 de Agosto, é aprovado o Decreto-Lei n.º 34/2011, de 8 de Março [4], que revoga o Decreto-Lei n.º 68/2002, e com ele todo o regime jurídico da produção para autoconsumo. Este diploma de 2011 foi posteriormente revisto pelo Decreto-Lei n.º 25/2013, de 19 de Fevereiro [5], sem que, contudo, se tenha (re)criado o regime jurídico do autoconsumo.

Só em 2014, com a aprovação e entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 153/2014, de 20 de Outubro, diploma que atualmente regula a produção descentralizada de eletricidade [6], é que passaríamos a dispor de um regime jurídico muito esperado, que reúne, num único documento, duas realidades distintas: i) o regime da produção para autoconsumo (UPAC) e ii) o regime da pequena produção (UPP).

2. Produção para Autoconsumo e Pequena Produção

Sinteticamente podemos diferenciar a produção para autoconsumo (UPAC) da pequena produção (UPP) de acordo com o seguinte: i) a pequena produção visa a injeção da totalidade da energia produzida na RESP, enquanto ii) a UPAC visa somente que a energia produzida seja consumida na instalação a ela associada. A UPP beneficia de um regime de remuneração especial (subvenção feed-in-tariff), diferenciado consoante a instalação esteja ou não associada ao carregamento de veículos elétricos e à instalação de coletores solares térmicos e cujo valor da remuneração é ainda diferenciado em função da fonte primária de energia utilizada. Já a UPAC, apesar de, em primeira linha, se destinar ao consumo, a lei reconhece-lhe a faculdade de injetar o excesso de produção na RESP, dentro de alguns limites legalmente estabelecidos. Esta energia injetada na rede é remunerada de acordo com uma fórmula que faz coincidir o preço, essencialmente, com o preço do mercado, a que acresce, ainda, a obrigação de pagamento de uma compensação para os custos de interesse económico geral, o que lhe tira atratividade. Por esta razão, a DECO aconselha aos consumidores a instalação de sistemas de autoconsumo puros (ou seja, aqueles em que o total de energia produzida é consumida), evitando, desse modo, a injeção de energia na RESP, uma vez que a tarifa a preço de mercado não compensa sequer os custos com a instalação de contadores para medição da energia excedente, nem a duplicação de burocracia[7]. É, ainda, de assinalar que as UPP recorrem obrigatoriamente a recursos renováveis, ao passo que as UPAC podem recorrer, ou não.

Apesar das suas evidentes diferenças, ambas partilham em alguns pontos o regime regulatório e parece haver unanimidade quanto à positiva simplificação dos procedimentos de acesso a este regime introduzida pelo Decreto-Lei n.º 153/2014, de 20 de Outubro.

3. Produção para Autoconsumo e Propriedade Horizontal

O artigo 4º. do Decreto-Lei n.º 153/2014 dispõe, no seu n.º 1, que “a atividade de produção de energia elétrica (…) é livre”. A liberdade no acesso à produção não é posta em causa pelos requisitos previstos nos números seguintes, de entre os quais [1] destacamos a obrigatoriedade de registo prévio para todas as unidades de produção (n.º 2 do art. 4.º).

O registo da UP pode ser realizado, segundo o n.º 1 do artigo 5.º, por pessoa singular; pessoa coletiva ou condomínios de edifícios organizados em propriedade horizontal, desde que à data do pedido de registo disponham de instalação para utilização de energia elétrica; e devendo o requerente ser o titular do contrato de fornecimento em causa, caso a mesma esteja ligada à RESP.

O registo de instalação de unidade de produção em edifícios sujeitos ao regime da propriedade horizontal pode ser efetuado: i) em nome do condomínio – n.º 5 do artigo 5.º – e, por isso, para sua utilização; ii) por condómino – n.ºs 6 a 8 do artigo 5.º – e, consequentemente, para seu benefício exclusivo, mas com instalação em parte comum, ou com uso de parte comum para passagem de elementos ligados à instalação.

3.1. Breve referência ao conceito de propriedade horizontal

Uma das exceções ao princípio basilar superficies solo cedit (tudo o que está incorporado no solo é objeto de um único direito de domínio) é a propriedade horizontal, que se caracteriza pelo fracionamento de um determinado prédio, gerando múltiplos direitos de propriedade (cada um sobre cada fração) que, por sua vez, e pelo menos potencialmente, pertencerão a diferentes titulares (MESQUITA, 1978).

O fracionamento é não só jurídico – porque feito no título constitutivo e nos termos da lei –, mas também físico – pelos requisitos legais de objeto (artigo 1415.º do Código Civil), como a autonomia e independência entre frações e a exigência de que cada uma tenha uma saída própria para a via pública ou para parte comum –, que, contudo, não garante autonomia estrutural a nenhuma fração (o que nos levaria para o âmbito do direito de propriedade e não de propriedade horizontal), pelo que, e nas palavras de Mónica JARDIM (2009), cada uma das frações só adquire autonomia funcional através da utilização de partes do edifício que necessariamente hão de estar afetadas também ao serviço de outras frações. Há, então, uma relação de instrumentalidade entre as partes próprias e as partes comuns.

É um direito real sui generis pela ineliminável incindibilidade entre o direito de propriedade exclusiva de cada fração e a compropriedade de partes comuns (artigo 1420.º do Código Civil). Não se rege, puramente, nem pelas normas da propriedade, nem pelas normas da compropriedade; é um outro direito – o que justifica as limitações adicionais que não encontramos em direitos daqueles tipos: i) como as que se reportam ao fim de cada fração (artigo 1422.º/2/b e c do Código Civil); ii) obras que contendam com a estética do edifício (artigo 1422.º/2/a do Código Civil); iii) impossibilidade de renúncia liberatória do direito de compropriedade sobre partes comuns para exoneração de despesas com elas relacionadas (artigo 1420.º/2 do Código Civil); iv) inexistência de direito de preferência na alienação de outras frações do mesmo prédio (artigo 1423.º do Código Civil); v) obrigação de permanecer na indivisão (artigo 1423.º do Código Civil).

De acordo com o artigo 1422.º do Código Civil há partes imperativamente comuns (n.º 1) e partes que se presumem, no silêncio do título constitutivo e iuris tantum, comuns (n.º 2) – a diferença entre umas e outras está, respetivamente, na impossibilidade ou possibilidade de se alterar a natureza comum pelo título constitutivo. Com as alterações do Decreto-Lei n.º 267/94, de 25 de Outubro, em particular com a introdução do n.º 3, passou a permitir-se que o título constitutivo afete ao uso exclusivo de um dos condóminos certas zonas de partes comuns – o que não modifica a sua natureza comum, limitando-se a apenas a atribuir um direito de gozo sobre coisa comum, neste caso um direito real de uso.

No que respeita à fração autónoma – parte própria – o conteúdo do direito de propriedade horizontal rege-se pelas normas da propriedade (ou compropriedade se for o caso – artigo 1403.º e seguintes do Código Civil) – artigo 1305.º do Código Civil – gozando o titular de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição (e oneração) das coisas que lhe pertencem, com as limitações (supra) inerentes à especificidade deste direito.

O conteúdo do direito sobre as partes comuns é disciplinado, em primeira linha, pelos artigos 1421.º e seguintes do Código Civil e, supletivamente, pelas disposições aplicáveis ao direito de compropriedade (em tudo o que não seja contrário à natureza da propriedade horizontal).

É de assinalar a competência dos órgãos do condomínio – a assembleia de condóminos e o administrador – para administração das partes comuns (artigo 1430.º/1 do Código Civil). Segundo o n.º 2 do artigo 1430.º/1 do Código Civil, conjugado com o artigo 1418.º, o número de votos de cada condómino na assembleia é definido pelo número de unidades inteiras que couberem na percentagem ou permilagem da respetiva fração (o título constitutivo fixa o valor de cada fração atendendo ao valor total do prédio). Por regra, as deliberações são tomadas por maioria dos votos representativos do capital investido, mas há exceções, podendo exigir-se unanimidade ou maioria representativa de dois terços do valor total do prédio. Segundo as regras gerais (artigo 1432.º/4 e 5 do Código Civil) se, aquando da primeira convocatória, não estiver presente o número de condóminos suficiente para se obter vencimento, faz-se outra convocatória; nessa, as decisões que exijam unanimidade de votos já se poderão considerar aprovadas na medida em que haja unanimidade dos condóminos presentes, e desde que esses representem pelo menos dois terços do valor do prédio. Se, nos termos do n.º 7, não estiverem presentes condóminos que representem a maioria qualificada do valor do prédio, tomar-se-á, mesmo assim, a deliberação, contudo, a sua validade ficará dependente da comunicação que os ausentes façam, por escrito, à assembleia (votando a favor ou contra a deliberação), até 90 dias após a receção da carta de comunicação da deliberação (enviada, pela assembleia, até 30 dias contados da sua realização). O silêncio dos ausentes valerá como assentimento (artigo 1432.º/8 do Código Civil).

3.2. A pequena produção e a produção para autoconsumo em imóveis em regime de propriedade horizontal

O artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 153/2014, de 20 de Outubro prevê duas hipóteses para os casos de produção de energia elétrica em edifícios sujeitos ao regime da propriedade horizontal: i) registo para instalação de unidade de produção em nome do condomínio – requerido pelo próprio condomínio (n.ºs 1 e 5 do artigo 5.º); e ii) o registo, por pessoa singular, para instalação de unidade de produção em parte comum, ou com passagem de cabelagem por parte comum, de um edifício em regime de propriedade horizontal (n.ºs 6 a 8 do artigo 5.º).

Na primeira hipótese, o diploma legal estabelece que, para que se leve a cabo esse registo, deve existir uma prévia autorização da assembleia de condóminos por maioria dos votos correspondentes a mais de metade do valor do prédio. No segundo caso, em que o promotor é um condómino, a assembleia deve deliberar por maioria representativa dos votos correspondentes a dois terços do valor total do prédio.

3.2.1. Análise crítica do regime legal segundo uma perspetiva de proteção real

A instalação de uma unidade de produção implica a ocupação de partes comuns – até partes imperativamente comuns – como o telhado ou terraço de um prédio e partes comuns de passagem (como corredores e vestíbulos). Conforme decorre das regras da compropriedade, os direitos dos consortes são qualitativamente iguais (artigo 1403.º/2 do Código Civil), e, consequentemente, a regra é que cada um se possa servir da coisa, desde que respeitando a sua finalidade (definida quer na lei ou título constitutivo, quer por acordo, quer por práticas reiteradas ao longo do tempo) e de que não impeça que os outros a usem da mesma maneira (podem, ao abrigo da liberdade contratual, estatuir-se regras diferentes, nomeadamente no regulamento do condomínio). O título constitutivo é o facto de onde emerge o direito de propriedade horizontal, o qual, segundo o n.º 1 do artigo 1417.º do Código Civil, pode ser: i) negócio jurídico; ii) usucapião; iii) decisão administrativa ou judicial em ação de divisão de coisa comum ou iv) processo de inventário. É fonte de regulação do condomínio, pelo que a lei impõe a observância de alguns requisitos, alguns sob pena de nulidade do título.

3.2.1.1. Instalação de uma UP por um condómino

O n.º 3 do artigo 1421.º do Código Civil prevê que o título constitutivo reconheça, a condómino individualizado, o uso exclusivo de zona de parte comum – o que não prejudicará sua natureza comum; nem significa que toda a coisa comum fique na exclusiva disponibilidade do condómino, desde logo porque o legislador distinguiu zona comum de parte de zona comum. É um direito real menor, de gozo, de uso (artigo 1484.º e seguintes do Código Civil). O telhado continuará a ser a parte superior do prédio, cobrindo todas as frações autónomas e partes comuns; os corredores e vestíbulos continuarão a servir de vias comunicantes entre partes comuns e frações autónomas, mas poderá reservar-se uma parte que, adicionalmente, sirva de ponto de instalação, neste caso, de unidade de produção. Em suma: o legislador reconhece que a partes comuns podem ter multiplas finalidades (PASSINHAS, 1998), e que é legítimo constituir, a favor de um condómino, um direito real de uso de zona de parte comum, a ser reconhecido no título constitutivo. Ou seja, para o legislador a importância destas atribuições de direitos reais de gozo está ao nível de deverem ser reconhecidas no estatuto modelador deste direito real.

Se A, condómino, quer instalar unidade de produção no prédio X, sabe que para essa instalação necessitará de dispor, com exclusividade, das utilidades (ainda que laterais) de espaço comum – nomeadamente, parte do telhado e parte dos corredores até à sua fração. Se o título constitutivo não lhe reconhece este poder, A poderá promover a sua modificação. Esta modificação (artigo 1419.º do Código Civil) está regulada em termos estritos pela lei, pois o que está em jogo é a proteção do direito de propriedade horizontal de todos os condóminos, exigindo-se que a decisão seja tomada por unanimidade e respeitando requisitos de forma, como a escritura pública ou documento particular autenticado.

Como justificar que o Decreto-Lei n.º 153/2015 apenas exija que a decisão de inscrição no registo desta unidade de produção seja aprovada por maioria representativa dos votos correspondentes a dois terços do valor total do prédio, se esta decisão tem subjacente uma alteração ao título constitutivo que exige unanimidade? Não deveria esta exigência consumir aquela?

Encontramos algum apoio na Doutrina e na Jurisprudência face a casos semelhantes: i) VIERA MILLER (1998) dá-nos um exemplo análogo, afirmando que o espaço aéreo é comum, pelo que a sua utilização, por exemplo, para reclames luminosos carece de autorização do conjunto dos condóminos; ii) no mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18 de Maio de 1999, Proc. N.º 1843/98 (publicado na Coletânea de Jurisprudência, Ano 24, 1999, Tomo III, p. 18-20), afirma que: “A afetação de parte do telhado a um dos condóminos para colocação de uma estrutura de ferro e reclame, (…) não constante da escritura constitutiva daquele direito real, não se impõe aos demais condóminos”; iii) na mesma linha, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 6 de Janeiro de 1992, Proc. N.º 9110446 [8] pode ler-se que: “A afetação de partes comuns a algum ou alguns condóminos, não pode ser feita através de ato de mera administração ou por deliberação tomada por maioria dos votos dos condóminos ainda que qualificada, por ser violadora do título constitutivo da propriedade horizontal”; iv) também o Tribunal da Relação do Porto, em acórdão de 2 de Julho de 1991, Proc. N.º 0409946 [9] conclui que: “Em edifício constituído em regime de propriedade horizontal, os terraços de cobertura são necessariamente comuns, a todos os condóminos, ainda que destinados ao uso de um só, mesmo no caso de apenas parte do prédio ser coberta pelos terraços. Feita construção num desses terraços contra a vontade dos condóminos (…) deve a obra ser demolida. A demolição não pode ser substituída por indemnização (…)”.

Apesar destes precedentes, podemos questionar-nos quanto à razão que terá levado o legislador a prever somente a maioria qualificada:

Terá pressuposto que a instalação de unidade de produção em parte comum se reconduz ao conceito de inovação (artigo 1425.º do Código Civil), caso em que apenas se exige a maioria qualificada? Temos dificuldade em aceitar esta interpretação. A jurisprudência tende (apesar da controvérsia evidente) que, lato sensu, cabem no conceito de inovação, não só alterações na substância ou na forma da coisa, mas também as alterações que lhe possam mudar o fim ou afetação. Consideramos por isso duvidoso que se possa fazer esta afirmação sem olhar ao caso concreto, pois há uma área cinzenta entre a inovação que se materializa numa alteração do destino da coisa e a modificação do fim de zona de parte comum em relação ao descrito no título constitutivo (se assim for, e caso não seja antecedida por uma modificação do título constitutivo – por unanimidade – que a autorize, será violadora do título constitutivo, e, por isso, anulável, nos termos do artigo 1433.º do Código Civil). Mesmo que se aceite a interpretação extensiva de inovação, a recondução da instalação de uma unidade de produção de energia elétrica ao seu regime poderá ser barrada pelo n.º 7 do artigo artigo 1425.º do Código Civil, já que se proíbem inovações que prejudiquem a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns – ora, é exatamente esta a ratio de se exigir a unanimidade para modificações ao título constitutivo, i. e., proteger o direito de propriedade horizontal de todos os condóminos. Sendo o espaço comum em questão (nomeadamente, o telhado) fisicamente limitado, havendo uma pluralidade de condóminos com interesse (ainda que potencial) em instalar UP’s para uso exclusivo da sua fração autónoma, parece-nos legítimo que pretendam travar essa instalação por parte de outros na medida em que essa possa pôr em causa o seu próprio interesse de levar a cabo uma instalação daquele tipo no futuro.

Terá o legislador entendido que a instalação de unidade de produção se reconduz ao conceito de obras que modifiquem a linha arquitetónica ou arranjo estético do edifício, caso em que também se exige maioria qualificada? Devemos, igualmente, discordar, pois, na linha da argumentação antes expendida, há valores de maior importância em jogo, que absorvem essas preocupações e que exigem, por sua vez, unanimidade.

3.2.1.2. Instalação de uma UP pelo condomínio

Se A, administrador do condomínio, ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 153/2014, promover o registo de uma unidade de produção em nome e para benefício do mesmo, somente com base em deliberação por maioria dos votos correspondentes a mais de metade do valor do prédio, entendemos que estará a pôr em causa a proteção da finalidade a dar àquela zona de parte comum – quer esta esteja especificada no título constitutivo, quer se afira por práticas reiteradas ao longo do tempo -, devendo, igualmente, ser precedida por uma alteração do título constitutivo, exigindo-se, por isso, também, unanimidade.

Entendemos que o intuito do legislador dos regimes de produção de energia elétrica seja o de facilitar a instalação deste tipo de unidades de produção, com o intuito de assegurar a execução das políticas públicas em matéria de eficiência energética e produção a partir de fontes renováveis e endógenas – objetivos que, de resto, estão expressos no diploma legal em referência –, contudo tal não pode ser assegurado a qualquer custo, muito menos em prejuízo de um dos bens jurídicos mais protegidos pelo Direito – a propriedade. Repare-se que este problema não se poria caso os painéis e cabelagens fossem instalados em parte própria (por exemplo, em uma varanda) – ainda que, aí sim, se pudessem levantar problemas relativos à modificação da linha arquitetónica e arranjo estético (a deliberar por maioria qualificada).

Ademais, sabendo que estas instalações requerem investimentos avultados e que a segurança, geradora de confiança, é um valor a proteger, a via mais adequada, nesta perspetiva é, portanto, a existência de uma deliberação por unanimidade da assembleia e até uma menção no título constitutivo (conferindo-lhe eficácia real e, logo, oponibilidade a terceiros).

3.2.3. Análise crítica do regime legal segundo uma perspetiva de proteção obrigacional (especial)

É possível, contudo, atentando nas especificidades concretas da vida em condomínio, no horizonte nacional, e na dificuldade (ou mesmo impossibilidade) de atingir o consenso necessário a uma deliberação unanime, delinear uma outra perspetiva crítica do problema em análise com diferentes soluções.

3.2.3.1. Instalação de uma UP por um condómino

Seguindo a linha de pensamento de Sandra Passinhas, para quem o condomínio é um espaço de permissões e não de proibições, e atentando especialmente no regime da compropriedade (aplicável supletivamente), diremos que, na falta de acordo quanto ao uso da coisa comum, a qualquer dos comproprietários é lícito servir-se dela, contanto que a não empregue para fim diferente a que a coisa se destina e não prive os outros consortes do uso a que igualmente têm direito (artigo 1406.º do Código Civil).

Assim, nesta outra perspetiva, poderíamos considerar que a instalação de uma unidade de produção em zona comum, por condómino e em seu benefício exclusivo, vai para além do uso normal que cada consorte pode fazer das partes comuns, o que justifica que se lhe exija um título. Todavia, em vez de considerarmos que o título mais adequado é o direito real menor de uso, conferido pela alteração do título constitutivo, podemos reconhecer vantagens em justificar o gozo do condómino através da figura da locação de parte comum.

Segundo o n.º 2 do artigo 1024.º o arrendamento de prédio indiviso feito pelo consorte ou consortes administradores só é válido quando os restantes comproprietários manifestem, por escrito e antes ou depois do contrato, o seu assentimento. Desta forma, protegeríamos, à semelhança da hipótese anterior, os vários direitos de propriedade horizontal que se combinam num condomínio e possibilitaríamos ao condómino uma posição privilegiada, pois, apesar de agora não se lhe reconhecer um direito real de uso, reconhecer-se-lhe-ia a posição de locatário, de eficácia obrigacional especialmente protegida pela lei (segundo a doutrina dominante). Inúmeros acórdãos, em matéria de instalação de antenas de telecomunicações, prevêem uma possibilidade deste tipo. A título de exemplo, pronunciou-se o Tribunal Central Administrativo do Sul, pelo acórdão de 14 de Julho de 2011, Proc. N.º 03136\707 [10] no seguinte sentido: “Efetivamente, à assembleia de condóminos cabe autorizar a instalação da antena nas partes comuns do edifício, pelo que, não tendo tal autorização sido concedida pela unanimidade exigida, por se pretender a utilização de parte comum do prédio, para um fim diverso daquele a que é destinado, já que não cabe na finalidade do telhado servir de base de suporte a antenas de difusão de sinal de redes de telemóvel, de que irão usufruir os clientes da TMN, mas para cobrir um edifício, tal autorização é nula(…)”.

3.2.3.2. Instalação de uma UP pelo condomínio

Contudo, nesta perspetiva de proteção obrigacional, tendo o registo de ser efetuado em nome do condomínio, é fácil de entender que não é viável recorrer ao artigo 1024.º do Código Civil, sob pena de confusão ab initio entre o locador e o locatário. Neste caso, talvez a maior proteção que se possa garantir aos restantes condóminos resida ou na alegação de exigência de modificação do título (como defendida na primeira hipótese, exigindo-se, por isso, unanimidade), ou, então, recorrendo ao regime das inovações, onde pelo menos se exige a maioria qualificada (ao contrário da maioria simples agora consagrada no Decreto-Lei n.º 153/2014).

3.3. Incongruências do regime legal em vigor

O artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 153/2014 prevê o regime sancionatório de infrações ao regime jurídico das UPAC e das UPP, mas nele não se prevêem os condomínios. Com efeito, o n.º 1 do artigo 5.º reconhece como possíveis promotores as pessoas singulares, as pessoas coletivas e os condomínios, mas no plano das molduras contra ordenacionais apenas se distingue entre pessoas singulares, para quais se estipula uma moldura entre €100 e €3.740; e pessoas coletivas, com uma moldura entre €250 e €44.800.

Qual o lugar do condomínio nestas molduras, sabendo nós que a natureza jurídica da propriedade horizontal é um assunto controverso na doutrina civilística (OLIVEIRA ASCENSÃO, 2012; VIEIRA, 2008; MESQUITA, 1978; JARDIM, 2009; MENEZES LEITÃO, 2009)?

Estando a UP instalada em condomínio, mas sendo o promotor uma pessoa singular, parecem não existir dúvidas: aplicar-se-á a moldura das pessoas singulares.

Já se a UP estiver registada em nome de condomínio, a resposta é mais duvidosa. A questão que se coloca neste caso – deixando de parte as teorias da compropriedade; a dualista; de direito real complexo; de propriedade especial; de direito real de gozo típico – é a de saber se será justo aplicar a um condomínio uma coima prevista para as pessoas coletivas?

Como explica Carlos MOTA PINTO (2012) “as pessoas coletivas são organizações constituídas por uma coletividade de pessoas ou por uma massa de bens, dirigidos à realização de interesses comuns ou coletivos, às quais a ordem jurídica atribui a personalidade jurídica. Trata-se de organizações integradas essencialmente por pessoas ou essencialmente por bens, que constituem centros autónomos de relações jurídicas – autónomos mesmo em relação aos seus membros ou às pessoas que atuam como seus órgãos”. Ora, apesar de a lei não reconhecer personalidade jurídica ao condomínio, PINTO DUARTE (2007) salienta o papel que a lei atribui aos respetivos órgãos (com destaque para o administrador), em especial os poderes para representar – importa ainda lembrar que o condomínio dispõe de capacidade judiciária passiva e ativa; de poderes de representação perante as autoridades administrativas, etc. – o que aproxima este instituto jurídico das características essenciais das sociedades e demonstra que a lei, por vezes, reconhece o condomínio como centro autónomo de imputação de efeitos jurídicos. MENEZES LEITÃO (2009), pertinentemente, recorda-nos que as teorias do condomínio como pessoa coletiva se baseiam no argumento histórico de a propriedade horizontal ter sido criada, em Inglaterra, a partir da ideia de sociedade.

De qualquer modo, a verdade é que os condóminos não são ligados pela affectio societatis, não têm interesses económicos a prosseguir em comum, nem tão pouco têm uma massa de bens autónoma que se distinga dos bens de cada condómino. Assim, parece-nos que a teoria do condomínio como pessoa coletiva não procede – e, aliás, não se lhe encontram entusiastas em Portugal – pelo que não se pode considerar que a lacuna jurídica presente no artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 153/2014 seja fácil de integrar.

Contudo, caso não se considere pertinente a criação de uma terceira moldura contra ordenacional para condomínios, a solução mais adequada parece ser – apoiada na posição de PINTO DUARTE (2007), que sublinha a organicidade do condomínio, bem como o facto de serem várias pessoas (condóminos) a beneficiar da instalação da UP – a de fazer corresponder às infrações em causa uma sanção que se determine pela moldura prevista para as pessoas coletivas, e não pela moldura das pessoas singulares.

No plano legislativo, esta seria de solução fácil, bastando o aditamento de um novo número ao artigo 40.º, onde se remetesse a moldura contra ordenacional aplicável ao promotor Condomínio para a moldura do promotor pessoa coletiva.

II – DOCUMENTOS

• ABREU ADVOGADOS, Highlight da Área de Prática de Direito Público & Ambiente, de 21/10/2014, Decreto-lei nº 153/2014, de 20 de Outubro, “Produção de eletricidade para autoconsumo e através de unidades de pequena produção a partir de energias renováveis”. [11]

• APREN e ABBC, Alerta Legal sobre o Decreto-lei 153/2014, de 20 de Outubro, na base de dados no sítio da internet [12]

• BERLENGA, João Filipe Ferreire, “Estudo de viabilidade de uma instalação fotovoltaica num edifício existente”, Dissertação para a obtenção do Grau de Mestre em Engenharia Mecânica, ramo Energia, Refrigeração e Climatização, Departamento de Engenharia Mecânica, Instituto Superior de Engenharia de Lisboa, Dezembro de 2012 [13]

• GOVERNO DE PORTUGAL, Ministério do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia, Enquadramento do novo regime de Produção Distribuída, Setembro de 2014 [14]

• VARGAS, Paulo Bispo, “Autoconsumo: Análise e caso de estudo”, Dissertação para obtenção do Grau de Mestre em Engenharia Eletrotécnica e de Computadores, Faculdade de Ciências e Tecnologias da Universidade Nova de Lisboa, Julho de 2015 [15]

III – BIBLIOGRAFIA

ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil: Reais, 5ª edição, reimpressão, Coimbra Editora, 2012

DUARTE, Rui Pinto, Curso de Direitos Reais, 2ª edição, revista e aumentada, S. João do Estoril, Principia, 2007

FERNANDES, Luís A. Carvalho, Lições de Direitos Reais, 6ª Edição, reimpressão, Quid Juris, 2010

GOMES, Carla Amado, O regime jurídico da produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis: aspetos gerais, Cadernos O Direito, nº3/2008, Almedina

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Notas de fim

  1. De acordo com o disposto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 153/2014, constituem requisitos para o exercício da atividade de produção de energia elétrica: i) a isenção de controlo prévio para UPAC de potência instalada igual ou inferior a 200W; ii) a obrigação de mera comunicação prévia de exploração para UPAC de potência instalada superior a 200W, mas igual ou inferior a 1,5 kW, e para UPAC não ligada à RESP (independentemente da potência instalada); iii) o registo prévio e obtenção de certificado de exploração para titular de UPAC ligada à RESP para injeção de energia produzida e não consumida; iv) a obrigatoriedade de licença de produção e de licença de exploração para UPAC de potência instalada superior a 1MW

Fonte : WikiGlaw – Glossário Jurídico